自2019年渤海钢铁重整案中管理人及各方首次将信托制度引入企业破产程序，经过近几年发展，信托参与破产日益成为一种趋势，其主要原因在于市场与信托公司之间的双向选择：一方面市场中破产企业数量快速增加、破产规模越来越大、各类债权人对资产处置也有不同的诉求，客观上使得具备风险隔离、清偿效率、专业管理、债权人友好性、运作灵活等优势的信托制度脱颖而出，成为破产管理人的有力工具；另一方面外部环境压力迫使信托公司转型，纷纷围绕“回归本源”开拓新思维、发展新业务，企业破产服务信托正好成为信托公司转型的重要方向。[张海：《“破”而后“立”，重整服务信托大有可为》，载微信公众号“破产圆桌汇”，2022年6月26日。]以至于在2022年12月30日中国银保监会发布的《关于规范信托公司信托业务分类有关事项的通知（公开征求意见稿）》中，直接将企业破产服务信托作为明确的类别予以罗列，体现了监管部门对该项业务的鼓励态度。但是包括后期典型的北大方正和海航集团等破产案件，都是在破产重整中进行信托安排，以至于实践中有将企业破产服务信托特定化为破产重整服务信托的趋势。那么在企业破产清算程序中是否有必要引入信托制度？如果答案是肯定的，在破产清算程序中如何设置信托制度？这些问题值得思考。
实践中设立破产重整服务信托的原因可能是债权人不希望仓促处置相关破产财产，担心导致资产价值贬损，影响债权实现比例；或者投资人不愿接受低效资产，希望从重整企业财产中将其剥离；当然也可能包括管理人担心重整期间有限，严重影响重整进程等其他原因。有人总结破产重整服务信托的功能，主要包括以下四个方面：一是破产隔离功能。在企业重整中，剥离债务人有经营价值的资产，交由信托公司运作，通过信托保留核心资产，并确保核心资产不受其他问题资产的影响，减少战略投资人的顾虑，增强资产的吸引力；二是财产保值增值定制服务功能。在企业重整中，可以根据资产特点、投资人需求等重整要求，确定信托资产范围，更加灵活的剥离资产。对适合信托的资产分类制定处置方案，实现资产保值增值；三是保障债权人利益功能。通过信托计划，信托公司运用专业优势，对信托资产管理和处分，实现信托财产的增值，而且债权人可通过转让信托受益权退出重整，尽快变现离场；四是改善公司治理功能。受托人作为专业资产管理团队，必要时可参与重整企业公司治理，起到平衡大股东和中小股东冲突的作用，同时，受托人对信息披露、资产增值等方面的要求，必然促使重整企业改善公司治理。[李忠锴：《论信托在企业重整中的运用与限制》，载微信公众号“破产圆桌汇”，2022年1月21日。]
破产重整服务信托的切入点是企业破产法第八十一条有关破产重整计划草案内容的规定，[《中华人民共和国企业破产法》第81条规定：“重整计划草案应当包括下列内容：（一）债务人的经营方案；（二）债权分类；（三）债权调整方案；（四）债权受偿方案；（五）重整计划的执行期限；（六）重整计划执行的监督期限；（七）有利于债务人重整的其他方案。”]可以将信托安排作为“债权受偿的方案”，或者也可以将其理解成“有利于债务人重整的其他方案”，作为重整计划草案的一部分，提交债权人会议进行表决。信托的一般模式是债务人——也就是重整企业作为委托人，将特定破产财产——通常是短期内难以变现或者快速变现将极大贬损其价值的财产，作为信托财产委托给受托人，或者直接设立以债权人为受益人的他益信托，通过信托受益权对破产债权予以清偿；或者先行设立以重整企业为初始受益人的自益信托，随后再将信托受益权以债权人享有的债权为对价向债权人予以转让。[参见李忠楷：《论重整信托的监督缺位与重构》，载微信公众号“破产圆桌汇”，2022年6月19日。]当然，实践中也有其他变通模式，例如与上述在信托中装资产相区别的，也可以向信托中装债权，也就是债权人以其对破产企业的债权设立财产权信托，再由受托人将债权通过债转股的方式完成对破产财产的控制，然后通过分红的方式向债权人也就是信托受益人进行利益分配。[参见张海：《“破”而后“立”，重整服务信托大有可为》，载微信公众号“破产圆桌汇”，2022年6月26日。]
（一）设立破产清算服务信托的主要目的
与破产重整相比，破产清算中运用信托的诉求相对比较单一，主要集中在对短期不宜变现或者快速变现将造成极大价值贬损的资产，通过设立信托交付给专业信托机构，由其进行管理、维护，并亲自或者聘请资产管理服务机构予以运营或者处置，从而最大程度提高破产债权人的最终清偿率。
（二）设立破产清算服务信托的模式
1.债权人作为委托人以分配所得原状破产财产设立信托
企业破产服务信托的受托人通常为专业的信托公司，受益人最终应当为破产债权人。但对于由谁来做委托人，却可以有不同选择。最容易想到是，管理人将破产财产中容易变价的财产先行予以处置，以现金分配给债权人；对于剩余的短期难以变现的破产财产，或者对快速变现会极大贬损其价值的破产财产则以原状向各债权人予以分配。随后，各债权人再以所分配的原状破产财产委托给受托人，设立自益信托，在一定期限内由受托人通过对该部分信托财产进行管理、维护和运营、清收，以所得收益定期向受益人进行利益分配，信托终止时将信托财产向全体受益人予以分配。
该模式的优点在于，一方面符合传统的破产清算程序进程，管理人通过现金分配和实物分配相结合的方式完成对破产财产的分配，从而终结破产清算程序，解除自身的管理职责；另一方面，债权人以所分得的原状破产财产设立自益信托，不存在委托人与受益人之间可能的利益冲突，以及委托人因被宣告破产而被注销后对信托可能的影响。
2.债权人作为委托人的信托模式存在显著缺点
与上文提及的优点相比，债权人作为委托人，以其所分得的原状破产财产设立信托的模式存在的缺点更加明显，主要表现在：
一是我国目前破产清算受偿率普遍较低，债权人的不满情绪较高，加之对信托认识不足，也缺乏信心，在此情形下，如果交由每个债权人个体决策是否另行支付一笔费用（一般为信托设立费用和受托人的固定信托报酬）并签署繁杂的信托文件设立信托，则很难指望全体债权人甚至是绝大多数债权人都能够同意。实际上，在破产重整服务信托中，也往往是由重整企业作为委托人签署信托文件，债权人仅仅需要签署信托受益权受让书或者债权清偿方案选择确认书等类似文件成为信托受益人，也是为了避免出现需说服众多债权人作为委托人签署信托文件加入信托的困难局面。而有多少债权人愿意加入信托直接决定了信托能否有效设立以及设立后的运行成本和信托财产的完整性。另外，由于各债权人分配财产的同质性，也可能存在部分债权人会有搭信托便车的想法，从而可能会进一步影响愿意加入信托的债权人人数。
二是在破产清算受偿率较低，债权人已经严重亏损的情况下，也难以指望债权人在以所分得的原状破产财产作为信托财产的同时，再另外交付多少现金信托财产，用以支付信托设立费用和受托人的前期固定信托报酬。而如果不能保障信托设立费用以及受托人的固定信托报酬，则很难吸引信托公司积极参与到企业破产服务信托的设立竞争中来。
三是管理人将破产财产以原状分配给债权人，债权人再将其委托给受托人设立信托。在信托终止时，如果该信托财产仍然存在，又需原状再分配给债权人也就是信托受益人，期间权属变动太过繁琐，也可能产生较高税费负担。
四是由于不能确保所有受分配原状破产财产的债权人都能同意加入信托，因此受托人在接受信托财产时可能会涉及对有关信托财产，包括对担保权利等的分割。如果无法分割或者不宜分割的，可能还涉及受托人与未加入信托的债权人共同持有财产权利的情形，这将进一步加大信托的复杂性，提升运行、处置成本。
其实严格来讲，当破产管理人按照经法院裁定认可的破产财产分配方案将破产财产以现金和实物相结合的方式分配给债权人后，破产清算程序已然结束，其后债权人再以其分得的原状破产财产委托给受托人设立信托，则已经完全处于破产程序之外了。因此，从本质来说，债权人以其分得的原状破产财产设立自益信托很难称作企业破产服务信托，而管理人为该信托的设立所从事的包括招聘受托人在内的各项工作，也没有破产法上的充分依据。
3.破产企业作为委托人设立信托
由于上述以债权人作为委托人的信托模式存在种种缺陷，是否可以考虑犹如破产重整服务信托一样，由债务人也就是破产企业作为委托人，将有关破产财产委托给受托人，再以信托受益权向各债权人进行分配？
按照破产法规定，在企业被宣告破产后，管理人应当及时拟定破产财产变价方案，并提交债权人会议审议。之后，管理人应当按照债权人会议审议通过的或者经法院依法裁定的破产财产变价方案适时变价出售破产财产。但在实践中，有些破产财产处分较为困难，或在变价过程中会造成较大损失，有些破产企业的债权一时难以追回，在破产财产分配时，经债权人会议决议，可以不再进行财产变现，而采取实物分配、债权分配等分配方式。[王欣新：《破产法（第四版）》，中国人民大学出版社2019年版，第348页。]破产法第一百一十四条规定：“破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外。”该条规定即在肯定以货币进行分配为原则的基础上，也为其他分配方式预留了空间，因此也就没有将以原状破产财产的转换形式——信托受益权予以分配的方式排除在外的道理。也就是管理人代表破产企业作为委托人，将短期不能变价的资产以及快速变价将极大贬损其价值的资产委托给受托人，再将对应的信托受益权向债权人予以分配的方式也应当被允许。因为这完全是实物分配的变种，是对实物财产所对应的权益的分配，属于破产法第一百一十五条所规定的破产财产分配方案内容中的“实施破产财产分配的方法”的一种。[《中华人民共和国企业破产法》第115条规定：“管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。破产财产分配方案应当载明下列事项：（一）参加破产财产分配的债权人名称或者姓名、住所；（二）参加破产财产分配的债权额；（三）可供分配的破产财产数额；（四）破产财产分配的顺序、比例及数额；（五）实施破产财产分配的方法。债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可。”]
如果采用上述方式，在破产财产分配方案中明确由破产企业作为委托人将特定的破产财产委托给受托人设立信托，然后再将信托受益权向债权人予以分配，则既能解决说服分散债权人签署信托文件加入信托的问题，又能避免对实物财产进行分割、确保信托财产的完整性，同时还能减少破产财产的权属变动、节省税费成本。与此同时，通过此种设计可以将设立信托的费用和受托人的部分信托报酬作为破产费用予以预留，能够极大吸引信托公司参与设立信托的竞争。
与破产重整服务信托相比，上述破产清算服务信托存在一些自身的特点：
一是委托人会随着破产程序的终结而被注销，主体将不复存在。企业进入破产清算程序被宣告破产后，按照破产法规定，当破产程序终结、破产事务处置完毕后，破产企业依法会被注销，从而会导致信托将缺失委托人主体。信托法第五十二条规定：“信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。但本法或者信托文件另有规定的除外。”第十五条规定：“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。”在破产清算程序中，破产企业作为委托人所设立的信托是为了清偿破产债权，债权人是信托的当然受益人——即使为了方便操作将破产企业作为信托设立时的初始受益人，但最终的信托受益人也必然是破产债权人，因此不会存在破产企业是共同受益人甚至是唯一受益人的情形。因此，作为委托人的破产企业被宣告破产并最终被注销，并不会对破产清算服务信托产生影响。
另外应当注意，英美信托中的委托人一般在信托设立后就基本上丧失了对信托财产的权利以及监督信托实施的权力，除非他们在信托文件中作出明确保留。有时即使委托人仍然对信托财产保留权利，也是因为委托人作为受益人或者受益人之一以受益人身份对信托财产享有的权利，而非作为委托人对信托财产享有权利和权力。而我国则不然，相对比较重视委托人的权力，[高凌云著：《被误读的信托：信托法原论（第二版）》，复旦大学出版社2021年版，第58-59页。]信托法也赋予了委托人较多干预信托的权利，比如当受托人违反信托目的处分信托财产时，委托人有权申请法院撤销该处分行为；当受托人管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人可以依照信托文件的规定解任受托人，或者申请法院解任受托人；甚至规定当受益人行使前述权利的意见与委托人不一致时，可以请求法院裁决，[《中华人民共和国信托法》第22条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。前款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。”第23条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解任受托人，或者申请人民法院解任受托人。”第49条第1款规定：“受益人可以行使本法第二十条至第二十三条规定的委托人享有的权利。受益人行使上述权利，与委托人意见不一致时，可以申请人民法院作出裁定。”]而根据英美信托法，这些权利一般只属于受益人，委托人一旦放弃财产的所有权就不再享有这些权利。[高凌云著：《被误读的信托：信托法原论（第二版）》，复旦大学出版社2021年版，第257页。]对于企业破产服务信托，其设立的根本目的即为清偿破产债权，破产企业在信托设立后即应放弃对由破产财产转换而来的信托财产的一切权利。因此，当破产企业签署信托文件设立信托时，应当注意对委托人的权利作最严格的限制，而将最大的权利留给受益人。
二是不存在如同重整计划的执行期和监督期，缺乏管理人对信托的监督。在破产重整程序中，信托一般在重整计划草案被法院裁定批准后成立。按照破产法规定，虽然当法院裁定批准重整计划草案后，重整程序即终止，但是会进入重整计划的执行期和监督期，管理人应当继续监督重整计划的执行，其中包括对信托计划的监督。当然，按照实践经验，破产重整服务信托的期限一般会长于重整计划的执行期，但至少在重整计划的执行期内，受托人处理信托事务尚需受到管理人的监督。[《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第113条中规定，“重整计划的执行期间和监督期间原则上应当一致。”《中华人民共和国企业破产法》第91条第3款规定：“经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。”]而在破产清算程序中，不存在上述执行期和监督期。当破产财产分配方案经法院裁定认可后，由管理人执行。待破产财产最终分配完结后，法院会裁定终结破产程序。此时，管理人的职责解除。因此，破产清算中的信托缺乏管理人的监督，更需受益人依法通过受益人大会等途径积极行使权利，维护自身利益。
（一）重整计划与破产财产分配方案的区别
有疑问的是，如果为了避免将破产财产以原状分配给债权人，再由债权人委托给受托人设立信托存在的上述缺陷，是否可以比照重整计划，在破产财产分配方案中增加要求债权人必须承诺以其分得的原状破产财产设立信托，并强制预留部分资金作为信托财产用以支付信托设立费用和受托人的固定报酬的内容？
笔者认为，此种方式存在问题，上述内容已经超出了破产财产分配方案所能包含的范围。破产法中的重整计划与破产财产分配方案有很大的区别。重整计划是重整程序中的核心，其法律本质是一种合同，不过是团体性的、强制性、内容复杂、经过司法确认的合同。既然重整计划是当事人间的合同，所以凡是当事人认为有利于重整成功的内容经协商都可以纳入重整计划之中。[王欣新：《破产法（第四版）》，中国人民大学出版社2019年版，第308-309页。]与此同时，破产法对重整计划草案的表决和法院的批准都规定了十分严格的程序和实体要件，以确保全体债权人的利益：由于在重整计划草案当中，不同性质的债权人的法律地位、清偿顺位，尤其是权益调整方案是不同的，因此破产法规定对于重整计划草案要按照破产债权的不同性质将债权人分成不同的表决组进行表决，以更加全面、准确反映不同利害关系人群体的利益诉求差异。在此之上，破产法还规定，如果重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，还应当设出资人组对该事项进行表决。而只有当各表决组均通过重整计划草案时，重整计划才通过。除此之外，对于破产重整计划草案的通过破产法也规定了更高的标准，规定出席会议的同一表决组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，才视为该组通过重整计划草案；此外，重整计划草案还需经法院裁定批准，而即使是经债权人会议表决通过的重整计划草案，法院也应对其是否损害各表决组中反对者的清偿利益进行实质审查，[《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）规定：“17.重整计划的审查与批准。重整不限于债务减免和财务调整，重整的重点是维持企业的营运价值。人民法院在审查重整计划时，除合法性审查外，还应审查其中的经营方案是否具有可行性。重整计划中关于企业重新获得盈利能力的经营方案具有可行性、表决程序合法、内容不损害各表决组中反对者的清偿利益的，人民法院应当自收到申请之日起三十日内裁定批准重整计划。”]切实保障各个破产债权人在重整计划中的权益。当然，对于表决未获通过、法院强制批准的重整计划，破产法更是为法院批准通过设定了严格的条件，以保障全体破产债权人的利益。
而对于破产财产分配方案，破产法却有完全不同的规定。首先，对该方案的表决不需要分组进行，只需由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上即可；其次，有财产担保的债权人甚至对破产财产分配方案依法没有表决权。究其原因，主要在于破产财产分配方案是管理人严格依照法律规定的分配原则制定，不存在对债权进行调整的空间。也正因如此，在破产财产分配方案当中，管理人如果强制要求债权人承诺以所分得的原状破产财产设立信托，则该要求超出了破产财产分配方案的范围。这本身并非破产清算职权，更像是合同当事人的一种权益安排，在重整计划中规定并无障碍；而如果管理人以债权人承诺设立信托作为获得破产财产原状分配的前提条件，则又会损害债权人的合法权益。
与此不同的是，如果破产企业作为委托人，将特定财产委托给受托人，并以信托受益权向债权人予以清偿，则属于破产财产分配方式的变化，尚未超出破产财产分配方案所能涵盖的范围。当然，鉴于破产财产分配方案的法定性远远大于意定性，对由此设立信托也应当有严格的限制，此将在下文予以分析。
（二）设立破产清算服务信托应注意的几个问题
如上文所述，破产财产分配方案无论内容还是表决程序，其所体现的法定性都远远大于意定性，因此，以此设立破产清算服务信托应当注意几个问题：
一是有财产担保的债权人对破产财产分配方案并无表决权，因此，原则上不能将担保财产作为破产清算服务信托的信托财产。管理人应当对担保财产进行变价处理，并以货币向担保债权人清偿。如果担保财产确实经过多次拍卖或者变卖无法变价，管理人也应当首先考虑以担保财产的原状向担保债权人予以分配。当然，如果担保债权人有意参与信托计划，可以考虑以单独承诺的方式加入信托，或者先以担保财产受偿，待信托成立后，再申请加入到信托计划当中。
二是破产法规定破产财产分配方案如果经债权人会议二次表决仍未通过的，管理人可申请法院裁定认可该分配方案。在债权人会议表决未通过的情况下，法院之所以能够裁定认可，其前提应当是该破产财产分配方案本身符合法律关于破产债权受偿顺序等的规定，只是鉴于破产企业实际财产状况的限制，债权人对其否决更多只是一种情绪上的宣泄，为了继续推动破产程序进程，法院需要对其裁定予以认可。但是，管理人在破产财产分配方案中以信托受益权的分配代替原状破产财产的分配，如果债权人会议对此予以否决，则体现了大多数债权人不同意此种安排的意愿，管理人对此应当予以尊重，及时更改为以破产财产原状分配的方式，而不得将该分配方案提请法院裁定认可。当然，即使管理人对未获债权人会议通过的该分配方案提请法院裁定，法院也应当不予同意。
三是以信托受益权代替破产财产原状进行分配，只是破产财产分配方式的变化，不得因此对债权人的债权做任何调整，这也是破产财产分配方案和重整计划的最大不同。因此，当管理人代表破产企业将破产财产交付信托后，对于债权人的信托受益权份额，应当严格按照经管理人认可的各债权人的债权数额比例来确定。依据破产财产分配方案设立的破产清算服务信托注定不能太过复杂，一般应当仅限于以普通债权人为受益人，以短期难以变现或者快速变现将极大贬损其价值的破产财产为信托财产。如上所述，如果担保债权人也愿意加入信托计划，而其他普通债权人作为受益人考虑到信托财产的完整性，接受该担保财产对后期处置更为有利，也可以同意其加入。但是应当注意利益的切割或者隔离，也就是后期信托计划中担保财产所产生的收益或者其变现价值，都应当分配给担保债权人。
四是受托人对信托的管理应当严格遵守破产法的各项规定，接受法院和管理人的指示和监督。例如按照破产法第一百一十七条规定，对附生效条件或者解除条件的债权，受托人应当按照管理人的要求为其预留相应的信托受益权份额；如果在最后分配公告日生效条件未成就或者解除条件成就的，受托人应当按照管理人的要求将预留的信托受益权份额分配给其他受益人；而如果在最后分配公告日生效条件成就或者解除条件未成就的，受托人应当按照管理人要求将预留的信托收益权份额确定给该债权人。[《中华人民共和企业破产法》第117条规定：“对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。管理人依照前款规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。”]按照破产法第一百一十八条规定，如果自最后分配公告日起满二个月债权人不领取管理人为其提存的包括信托受益权在内的财产分配额的，受托人应当按照管理人的要求将预留的信托受益权份额分配给其他受益人。[《中华人民共和企业破产法》第118条规定：“债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满二个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。”]按照破产法第一百一十九条规定，对于破产财产分配时涉及诉讼或仲裁的未决债权，如果自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，受托人应当按照法院的要求将预留的信托受益权份额分配给其他受益人。[《中华人民共和企业破产法》第119条规定：“破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。”]
